Por el Dr. Miguel Ángel Cullen

“Las zonceras de que voy a tratar consisten en principios introducidos en nuestra formación intelectual desde la más tierna infancia —y en dosis para adultos— con la apariencia de axiomas, para impedirnos pensar las cosas del país por la simple aplicación del buen sentido.”[1]

Introducción

Sin lugar a dudas, que al tratar el tema de la inflación del derecho penal, no debemos contentarnos con el análisis de las normas que día a día han hecho del código penal argentino, una verdadera colección de normas inconexas que derivan de distintas teorías antagónicas que conviven en un cuerpo normativo que hace su aplicación práctica poco menos que una verdadera quimera, si no se tiene un pensamiento lógico cercano a la esquizofrenia.

Quien entendió este párrafo puede seguir leyendo, el mismo es tan complicado como los temas a tratar.

Nuestro sistema penal, (y en especial el código penal) posee de esta suerte, normas que por un lado afirman la existencia misma del estado de derecho, respetando al ser humano y dotándolo de garantías a respetar   como única forma de existencia, y por otro realiza normas que sólo buscan estigmatizar y penar en base a un peligrosismo que no hace sino negar precisamente el Estado de Derecho.[2]

Esto es lo que trataremos de explicar

 

1. La madre de las Zonceras.

El derecho penal resuelve el problema de la seguridad.

Sin lugar a dudas, que el resultado de esta esquizofrenia del derecho penal al que los catedráticos llaman “crisis”, parte de la creencia aceptada como axioma de lo que Jauretche llamó “zonceras”, y al igual que en su obra podemos distinguir sin dudas la mayor de todas ellas (en lo que al Derecho Penal se refiere) que es que “el derecho penal resuelve el problema de la seguridad”.

Esta tremenda afirmación que ha sido aceptada como verdad por el común de la gente sin ningún tipo de cuestionamiento, se sustenta y basa en un sistema social fundado en el miedo al otro, al que en definitiva sólo vino al mundo para quitarnos lo nuestro y de esa forma debe erigirse el derecho penal en “castigador” de esa conducta desviada, aniquilando al enemigo.

De tal forma, el derecho penal que surge a la luz (en sus orígenes) como limitador de la potestad estatal de represión, cambia su naturaleza a este derecho “castigador” que por otro lado es siempre insuficiente, debiendo sancionarse cada vez mayores y más fuertes leyes penales.

Suponiendo que el derecho penal es la cura a la enfermedad, la lógica indica que debemos suministrar mayor cantidad de remedio para terminar con la dolencia. Es como si a un enfermo de cáncer le administramos aspirinas, y ante el avance de la enfermedad nuestra única solución es la de aumentar la dosis de las aspirinas. Sólo un milagro, podrá hacer que nuestro paciente mejore si no cambiamos el tratamiento. Esto es lo que pasa con el Derecho Penal actual.

Todo este conjunto de “desquicios” son día a día fogoneados por oleadas masivas de mensajes comunicacionales que refuerzan la idea que alimenta la “gran zoncera”. Desde los medios de comunicación masivos se bombardea permanentemente con escenas de inseguridad cada vez con mayor crudeza que alimentan en el inconciente colectivo la idea que vivimos en un permanente estado de zozobra al que sólo mayores penas pueden poner fin.

Este verdadero desquicio a su vez, se encuentra retroalimentado por un nuevo estándar social, propia de estos tiempos que es el “status social” que difiere enormemente de las clásicas divisiones de las “castas” y las “clases”.

Este nuevo ordenamiento social, que nace con la sociedad de consumo, se caracteriza no ya por la pertenencia a una determinada “clase” o “casta”, sino simplemente por lo que yo pueda “aparentar” dentro del orden social.

Este “status” que poseo, nada dice sobre mí, sólo lo que aparenta. Pero esta apariencia es sin dudas la única que le interesa a la sociedad.

Esta mutación social, posee una singularidad que la hace frágil y vulnerable. Todo lo que hoy aparento, me puede ser arrebatado sin más. Mi auto, mi ropa, puede desaparecer en manos del “enemigo” y como soy precisamente lo que “mi auto o mi ropa” dice que soy, por el status; quitarme mis bienes es anular mi persona.

De ahí a que exija la pena de muerte por el robo de automotor, hay un paso que cada vez está más cerca.

2.Necesidad de fundamentar el Derecho Penal

En Bases Constitucionales del Estado de Derecho.

Como corolario de lo anterior, y para evitar que continúe la patología, se debe comenzar con la necesaria fundamentación del derecho penal (como todo derecho) en las bases constitucionales del Estado de Derecho.

Sin perjuicio de las distintas teorías que existen y existirán, lo cierto es que debemos ceñirnos a lo que nuestra constitución nacional permite realizar a través de los órganos legislativos en materia penal.

En este sentido, el derecho penal debe partir necesariamente de las bases constitucionales. Los principios allí consagrados, deben respetarse y es precisamente el Estado quien debe garantizar que los mismos no sean vulnerados teniendo a ese efecto la posibilidad de declarar por vía judicial la inconstitucionalidad cualquier ley que vaya en contra de dichos principios.

Debemos dejar en claro asimismo que nuestra constitución y nuestro país se encuentra hoy dentro de un marco legislativo que protege los derechos humanos, por lo que habrá de ver también la adecuación del Derecho Penal a la legislación internacional a ese respecto.

Entendiendo esta premisa podemos decir que el Derecho Penal es el derecho que limita el poder represivo del Estado. De esta forma, se elimina aquella zoncera madre y se puede realizar un derecho que sin dudas será más respetuoso de la constitución nacional.

Y acá viene el problema. El status, la apariencia, también se refleja en el derecho. Ya no se es lo que es, sino lo que el colectivo social cree que es.

La sociedad le impuso al derecho penal la carga de terminar con la inseguridad, y a los jueces el rol de brazos ejecutores de éste.

Cualquiera que se interponga o no crea en esa función; es cómplice de quienes perturban la seguridad, y entonces comienza nuevamente la peligrosa escalada.

Esto se agrava porque quienes tienen a su cargo la tarea de legislar son a su vez esclavos de la propia sociedad a quienes permanentemente tratarán de conformar para obtener los votos para seguir en sus mandatos. De tal forma, el círculo vicioso se retroalimenta permanentemente, viéndose agravado incluso por la manipulación mediática que se produce sobre los conflictos desatados por la aplicación de la ley penal.

La solución será entonces intentar reformar la ley penal al margen de los humores de la sociedad, haciéndose cargo de la función legislativa aún cuando la misma no sea del todo simpática.

[1] Arturo Jauretche, Manual de las zonceras argentinas.

[2] Julio Maier “La ezquizofrenia del Derecho Penal”.

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